浅谈新《婚姻法》适用中的若干问题

钟燕妮温建华江西省萍乡市安源区法院

《中华人民共和国婚姻法》于二0 0一年四月修正后及相关司法解释出台后，在审判实践中，夫妻财产制度、探望权的行使、离婚中的过错赔偿等方面在法律适用中存在一些问题，笔者现将一些具体问题作如下探讨。

（一）一方婚前财产在婚后的转化及其收益的处理从物权法的角度讲，财产收益属于孳息的范畴，孳息包括天然孳息和法定孳息，天然孳息主要指果实、动物的出产物以及其他依通常使用方法所获得的出产物；法定孳息则包括利息、租金以及其他因法律关系所得之收益。根据物权法原理，孳息应归物的所有人或其他合法权利人，从这个角度讲，个人财产及其收益，不论该财产的权利人是否结婚，都应归于该个人。

但是结婚的事实往往导致个人财产与家庭之间的联系，或者这些个人财产成为夫妻共同的生活来源，或者夫妻共同参加维护这些财产，或者夫妻单方或共同对财产的收益作出贡献因而原本属于个人的财产及其收益可能会因为结婚的事实而发生转化。相应地，产生两个有待解决的问题，一是个人财产在婚后转化的，离婚时如何处理；二是个人财产在婚后增值应否作为夫妻共同财产予以分割；这两个问题是相互关联的：如果个人财产在婚后转化为夫妻共同财产，那么其增值也应成为夫妻共同财产，但个人财产不发生转化，并不意味着个人财产在婚后增值不能成为夫妻共同财产。

个人财产在婚后的转化，一般而言，对于有争议的财产，除非一方有证据证明确属个人财产，一般都应确认为夫妻共同财产，这是基于维护婚姻当事人的合法权益而作出的合法推定。我国《婚姻法》在夫妻财产制度的设计上采取了非常灵活的态度：双方对婚前及婚后财产的归属有明确的书面约定的依其约定，即当事人意思自治，如没有约定，则依照《婚姻法》第十七、十八条处理。对于个人财产在婚后的转化，修正后的婚姻法只规定了根据当事人约定转化一种途径，此外，无其他转化形式。司法解释专门就此作出规定，《婚姻法》第十八条规定为夫妻一方所有的财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。但在实际生活中，一方个人的财产往往与另一方的个人财产或夫妻共同财产混合在一起，有些个人财产往往用于共同的家庭生活，或者另一方参与了该财产维护加工，如一方将另一方婚前所有的房屋进行改造或者装修，在这种情况下，是否意味着应该转化？笔者认为，如果婚姻法不为上述情况设计合理的替代解决方案，就会带来不公平。我国婚姻法规定了离婚时一方对另一方的帮助义务和补偿义务，但是却没有规定一方对另一方的个人财产的维护、增值作出贡献时是否享有补偿请求权。根据物权法原理，所有人取得物的添附、加工形成的新物的价值超过原物的价值时，可以由添附人、加工人取得所有权，同时给予原所有人补偿。因此，一方对于另一方婚前个人财产的维护、增值作出贡献的，应当享有补偿请求权，但这种请求权应在离婚时行使为限。

个人财产婚后收益的处理。按照孳息归原物权利人的原则，一方个人婚前财产的孳息应当归个人，不应转化为夫妻共同财产，但是笔者认为，考虑到孳息取得的方式，应当加以区别对待，一方婚前财产的婚后收益，如果一概作为个人财产处理，不符合现代婚姻法的理念，是对夫妻之间的分工和各自对家庭贡献的漠视，不利于建立稳定合理的家庭财产模式和稳定的家庭关系。因此，尽管一方婚前财产归个人所有，但是婚后财产的增值，如果凝聚了配偶的贡献，配偶有权享受这种收益，或者因此而得到补偿。但是这种收益必须是实际存在的或可确定的，主张享受这种收益或要求补偿的一方应当就收益的存在和他对收益的贡献举证。就一方配偶对收益的举证而言，其应当证明其对该财产的收益支付了时间、费用或付出了直接的劳动，如果可以证明上述事实，在离婚时，则可以主张另一方配偶的收益作为夫妻共同财产处理。在处理时，如果收益是可分割的，可以直接分割，也可以作价补偿，如果收益是不可分割的，应采用作价补偿、拍卖分割等方法。如果不能证明收益的存在或其对收益的贡献，则不能主张分割。

（二）离婚时有关企业的处理

根据《婚姻法》的规定，正确区分夫妻共有财产与他人财产，有约定归属的财产与无约定归属的财产，企业财产与企业经营权，在审判实践中应进行多方面的审查，以工商登记资料为基础，参照相关法律法规，因对审查企业的资金来源、实际结构形式和运行机制、查明夫妻双方在企业中所发挥的作用，影响程度以及夫妻双方在共同经营性财产中所占的真实份额。

夫妻共同出资设立的企业，有两种情况，一种是夫妻以各自所有的财产出资设立的企业，另一种是以夫妻共同财产出资设立的企业。无论哪种情况，如果因夫妻双方不愿继续经营而涉及对企业财产分割的，应按照有关企业清算的规定进行清算并偿还债务及其他应当支付的费用后，对剩余财产在夫妻之间按照约定或出资比例进行分割并办理企业注销手续。企业财产不足清偿债务和支付其他费用的，如果企业的责任形式是有限责任，除法律规定的事由外，夫妻任何一方都不再承担责任，也无所谓企业的财产分割问题；如果企业的责任形式是无限责任，则应以夫妻其他共同财产支付上述债务和费用。

夫妻共同出资与他人建立的合伙企业，如果夫妻双方都是合伙人，在双方均以各自所有的财产出资且都愿意继续参与合伙经营时，应当尊重当事人的意志，由夫妻双方继续以各自的出资参与合伙企业的经营并按照合伙协议的约定分配盈余、承担债务。如果一方不愿意继续参与经营，应按退伙的有关规定处理。

（三）夫妻双方为未成年子女投保的人身保险的处理

对于夫妻关系存续期间因未成年子女的人身保险而获得的保险金，如果该未成年人未死亡，应一律归该未成年人所有，如果该未成年人死亡，该保险金应作为该未成年人的遗产，由夫妻双方共同继承后，在夫妻之间进行分割。

对尚处在有效期内的未成年人人身保险合同，可根据投保人的不同或未成年人随何方生活的不同而分别处理。对投保人为夫妻一方，法院判决离婚后该未成年人随其共同生活的，原保险合同可继续履行。但是否应由另一方补偿投保人所缴纳的保险费，值得考虑。笔者认为，为未成年子女投保人身保险的行为是赋予第三方利益的行为，该保险的受益人往往是未成年人而不是夫妻一方，如果是以夫妻共同财产投保的，因保险利益对夫妻而言是共同的，夫妻即使离婚，其与子女的亲权关系也未消灭，因而已经支付的保险能不能作为夫妻共同财产分割；如果是以夫或妻一方的个人财产支付的保险费，因该保险的最终利益是归属子女的，与夫或妻另一方并不相关，故已经支付的保险费也不宜作为夫妻共同财产分割。因此在上述情况下不存在补偿问题。如果保险合同指定的受益人为另一方配偶，只需办理受益人变更手续则可，也不必由原受益人补偿，因为原受益人的受益期物权已经消失。

对于投保人为夫妻一方，法院判决离婚后未成年人随另一方共同生活的，可由当事人与保险公司协商变更投保人，如协商不成，可终止保险合同，退保后的有关费用，纳入夫妻共同财产的范围予以分割。在变更投保人的情况下，也不存在保险费的补偿问题。

（四）离婚时农村承包经营权的处理

随着家庭联产承包责任制的实行和承包经营权的长期稳定政策的实施，对于农村的家庭承包经营权应如何定性和分割，成为离婚案件中的难点。

家庭承包经营权是指家庭集体经济组织或其外的成员家庭承包农村集体所有的土地和其他生产资料进行经营活动并取得一定收益的权利。农村承包经营权属于用益物权，是通过签订承包经营合同的形式取得。除当事人另有约定的外，夫或妻一方或双方婚后从事生产经营活动的收益属于夫妻共同财产，离婚时应作为夫妻共同财产分割，夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法受到保护。

笔者认为，夫妻离婚时处理承包经营权的前提是对承包经营权作出准确的认定，夫妻关系存续期间的农业承包经营权并非全部是夫妻共同财产，如一方婚前取得的承包经营权，婚后虽然二人都有投入，但该经营权不属于夫妻共同财产，分割承包经营权时，由农村承包经营权的特点所限制，农村中多数妇女又因与男方共同生活而对男方具有很大的依附性，审判实践中应具体分析各项承包经营权的特点，结合实际加以分割，应当坚持男女平等，照顾女方、儿童及无过错方的原则，坚持有利于生产、方便生活的原则，作为夫妻共同财产的承包经营权，夫妻享有的权利是平等的，但是结婚时，女方往往要到男方家生活，离婚时女方要离开男方，生活有可能陷入困境，在具体分割时应照顾无过错方及弱势群体的利益，如将部分承包经营权分割给女方执行时候确有困难时，可以将承包经营权判归男方一方，但女方应获得相应补偿。

（五）离婚时公有住房的处理

住房是家庭重要财产，是家庭生活中心。当前我国住房制度改革不断深入发展，公有房屋权属状况千差万别，尤其是房改房屋在离婚时的处理，成为审判实践中的热点和难点。当前，国家对房改房屋引起的法律关系的调整尚没有明确的法律规定，多数是依据国家关于住房制度改革的政策，由此而引发的案件，在具体处理中，政策性强、法律依据不足，存在较大的难度。因此在审理涉及房改房的离婚案件时，应当坚持维护我国房地产市场运作秩序和我国住房制度改革成果的原则，坚持维护婚姻当事人合法权益的原则，既要讲究社会效果，也要讲究法律效果。在审判实践中，应当准确理解和认真把握国家有关住房制度改革的政策规定和精神，坚持《婚姻法》的基本原则，妥善处理好涉及房改房的各类离婚案件。

对婚前一方当事人出资购买的全部产权房屋，应属于购房方的婚前个人财产，离婚时应归购房方个人所有，对婚前一方当事人借款购买的全部产权房屋，婚后夫妻共同出资偿还的，应属夫妻共同财产。对婚前一方当事人出资取得部分产权的房屋，属于出资方的个人财产，离婚时仍应归出资人所有，婚前个人借款出资，婚后由夫妻共同偿还的，应认定夫妻共同享有该房屋的部分产权；对夫妻关系存续期间夫或妻以一方名义购买的房改房屋属于另一方按照房改政策规定的不在本单位购房，但将本人的购房福利待遇合并于购房一方取得的，购买的房改房屋的价格实际上反映了夫妻双方共同的房改福利，因此婚姻存续期间购买的房改房屋应当按照夫妻共同财产区分不同的情况予以处理。对于夫妻双方均认为参加了房改并已缴纳了购房款，有关部门也认定确已参加了房改，只是由于房改部门的原因没有发放房产证的，根据当前房改的政策规定，确认房改产权，不能以是否持有房产证作为确认产权归属的唯一条件。因此，只要有证据证明已经缴纳了购房款，就应当认定夫妻双方共同拥有房改房屋的全部或部分产权。对于在婚姻关系存续期间由家庭成员共同出资，以夫妻一方名义购买的房改房屋，原则上应认定为夫妻共同财产，对其他家庭成员的出资应作为夫妻共同债务处理，不宜将房屋认定为家庭共同财产。

房改房屋的价值应当由房管部门按照同类房屋的市场价格进行评估以后确定。部分产权的房改房应当在扣除了房改房屋的土地价格、单位享有的产权份额和各种税费以后再在当事人之间进行分割。另外，部分产权房屋体现了售房单位与职工之间的特定关系，其所有权并未完全转移到购房者手中，因此部分产权房屋主体的变更需要经过单位的同意，对不宜分割的较小的房屋，可以采取竞价的办法判归出价高的一方，再由获得房屋的一方给对方以相应的补偿。房改房屋较大的，在不损害房屋结构，不降低房屋价值的情况下可以分割，或者调一换二。对于夫妻共同所有且能够上市交易的房改房，判给一方所有，取得房屋的一方应当按照市场评估价格，给予对方一半经济补偿。

（六）关于探望权的问题

探望权是修正后《婚姻法》中新增加的内容，我国《婚姻法》关于探望权的规定具有如下特点：一是探望权的主体有限，探望权的主体仅限于不直接抚养子女的另一方配偶。这与国外一些国家将探望权的主体扩大到父或母以外的其他人是不同的，二是探望权的行使方式规定得较简单，其时间、地点、次数等均可由当事人协商，协商不成的，由人民法院判决，人民法院判决时有较大的自由裁量权，只要是父或母的探望不利于子女的身心健康的，人民法院都可以判决中止探望权。由于婚姻法的规定过于简单、原则，探望权制度并不完善。实践中亟待解决的问题主要有：第三人可否享有探望权、探望权应如何行使、侵害探望权的责任应当如何认定和承担等等。

我国当前的家庭生活中，隔代亲是普遍现象，祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间往往具有较浓厚的感情，这种感情并为比父母子女之间的感情差多少。因此，笔者认为除了父或母之外，不与孙子女、外孙子女共同生活的祖父母、外祖父母也应享有探望权，但是《婚姻法》第三十八条规定“离婚后不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利”，将行使探望权的主体仅限于父或母似有不全面。

修正后的《婚姻法》在确定探望权的时间和方式上，规定了父母协议和法院判决两种方式，并且确定了协议优先的原则。如果父或母探望子女，不利于子女的身心健康，由人民法院依法中止探望的权利，中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。至于何为不利于子女的身心健康，一般而言，如在探望时对子女进行恫吓，引诱，利用子女从事违法活动，探望患有难以治愈的传染性疾病等都可以认为对子女身心健康不利。

（七）离婚时的损害赔偿问题

离婚损害赔偿制度是新婚姻法的新贡献。随着经济的发展，家庭暴力、虐待遗弃、第三者插足、“包二奶”等现象不断涌现，并成为婚姻家庭纠纷中的新热点，修正后的《婚姻法》规定的过错责任赔偿制度，对于维护婚姻家庭、惩戒违法犯罪、维护社会稳定等具有积极的意义。

离婚损害赔偿的构成要件包括：第一，其行为具有违法性，《婚姻法》第四十六条规定了4种严重违反婚姻义务或严重侵犯配偶他方的人身权益，并造成离婚的违法性；第二，损害事实的发生，即因配偶一方实施了法定违法行为而导致离婚，无过错方配偶由此遭受的财产损害或者人身损害、精神损害；第三，要有因果关系，由于侵害方的法定违法行为造成了婚姻关系破裂，并给受害人造成了损害。第四，要有主观过错，离婚损害赔偿请求权的权利的主体，根据《婚姻法》第四十六条规定，只有无过错方的配偶才能享有这一权利，成为请求权的主体。但对于什么是无过错，婚姻法未作规定，笔者认为，这里的“无过错”应指该方配偶没有实施婚姻法第46条规定的4种法定违法行为。

以上就婚姻法的一些热点、难点进行探讨，笔者的观点不一定正确、全面，在以后的审判实践中将继续探索、研究。